Cumprindo o prometido, o Deputado Arthur Oliveira Maia apresentou em 31 de agosto de 2021 o seu Parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 32, de 2021. O texto será apreciado pela Comissão Especial entre os dias 14 e 16 de setembro de 2021, e está prevista a conclusão da apreciação, na Comissão, no dia 16.
O texto apresentado promove profundas alterações à proposta inicial do Executivo. Pode-se, a princípio, constatar que o Relator – acatando as inúmeras críticas apresentadas durante as 15 audiências públicas realizadas pela Comissão Especial e por especialistas, jurista e entidades de servidores públicos – operou na perspectiva da “redução de danos” ao Estado, mas tentando “salvar” a PEC, de forma a garantir condições mínimas para a sua aprovação.
Mas a nova proposta não é, em nenhuma hipótese, inócua ao serviço público, ou orientada ao aperfeiçoamento da gestão. Permanece sendo inoportuna, além de desnecessária ou mesmo redundante, invadindo a esfera de competência de entes subnacionais e vulnerando o serviço público.
O Relator salienta que o substitutivo apresentado resulta de “um debate maduro e democrático, que não teria sido bem-sucedido sem as proveitosas colaborações prestadas pelos palestrantes” nas audiências públicas, e destaca que a proposta original do Executivo tinha um “equívoco de origem”, que seria a “necessidade de uma total ruptura do sistema administrativo introduzido pela Constituição de 1988”.
Assim, considera que se o texto original fosse acatado, “a administração pública brasileira recomeçaria do zero, como se não pudesse ser beneficiadaou prejudicada nem por suas qualidades nem por seus defeitos.” E, esclarece, “o resultado concreto seria a colocação de todos os atuais servidores em um regime em extinção, como se nenhuma contribuição mais pudessem dar para o futuro da administração pública. Com a boa intenção de preservar direitos adquiridos, o sistema previsto na PEC não respeitaria direito algum, porque só se respeita efetivamente aquilo que se leva em conta.”
Essa abordagem é absolutamente correta, e salientada exaustivamente por todos quantos se debruçaram sobre a PEC 32/2020 e se revelaram perplexos com a irresponsabilidade com que foi elaborada – e defendida - pelos “técnicos” do Governo, influenciados, quiçá, por experiências autoritárias ou situações não replicáveis no contexto brasileiro.
Daí, pretendeu o Relator reduzir o alcance da PEC, preservando o “esqueleto” básico do Capítulo da Administração Pública da Carta de 1988, mas afirma que o sistema por ele proposto “revigora a administraçãopública e introduz elementos que a oxigenarão inexoravelmente”. Examinaremos, a seguir, as principais alterações propostas e seus
impactos:
1) Normas gerais sobre administração pública: o relator suprimiu as alterações previstas no art. 39 da CF, o que tem duplo efeito. No primeiro deles, exclui o novo art. 39-A, que previa que lei complementar disporia sobre gestão de pessoas, política remuneratória e de benefícios, ocupação de cargos de liderança e assessoramento, organização da força de trabalho no serviço público, progressão e promoção funcionais, desenvolvimento e capacitação de servidores, duração máxima da jornada para fins de acumulação de atividades remuneradas, e critérios para a definição de “cargos típicos de Estado”. Em lugar disso, inclui no art. 22 da CF, os incisos XXX, XXXI e XXXII, para prever que competirá privativamente à União estabelecer normas gerais sobre concurso público, políticas remuneratória, de benefícios e de desenvolvimento de pessoas, progressão e promoção funcionais, gestão de desempenho e jornadade trabalho, observado o disposto nos arts. 37, 39 e 39-A (inciso XXX), normas gerais destinadas a disciplinar a ocupação de cargos em comissão (XXXI) e normas gerais sobre contratação por tempo determinado em regime de direito administrativo, que definirão, entre outros aspectos, formas de seleção pública, direitos, deveres (inciso XXXII) e condições para perda de cargo por desempenho insatisfatório de servidor estável, ou em decorrência do reconhecimento de que o cargo se tornou desnecessário, na hipótese prevista no § 3º-B do art. 41.
Embora a redação seja mais precisa quanto ao seu objeto, ela preserva a intenção original da PEC 32/2021, no sentido de retirar, dos entes subnacionais, a autonomia plena para dispor sobre tais temas, sujeita apenas às normas constitucionais. Com a regra proposta, sequer será preciso lei complementar para fixar as “normas gerais”.
Ademais, o termo “normas gerais” – já contido na PEC original – não é suficiente para evitar, como já ocorreu anteriormente, por exemplo, com a edição da Lei nº 9717, de 1999, que dispôs sobre “normas gerais” para os regimes próprios de previdência dos
entes subnacionais, que praticamente exauriu a capacidade normativa dos entes, e levou a exaustivas batalhas judiciais, acabando aquela lei por ser validada pela EC 103/19. Contudo, o art. 22, parágrafo único, prevê que fica mantida a possibilidade de que Lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nos novos incisos, como já ocorreu com o salário-mínimo, na forma da Lei Complementar nº 103, de 2000, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial substitutivo do salário-mínimo nacional, por aplicação do disposto no parágrafo único do seu art. 22.
2) Vínculos no serviço público e concurso público: o Parecer suprime, integralmente, as alterações ao art. 37, I, II, II-A e VI, preservando as regras atuais sobre o ingresso por concurso público para cargos efetivos e empregos públicos. Desaparece, assim, a previsão de “concursos guarda-chuva”, e de um “vínculo de experiência” como etapa prévia à investidura no cargo, que poderia ter duração indefinida (no mínimo um ou dois anos, conforme o tipo de cargo). Tampouco haverá distinção entre os cargos, quanto a sua natureza, para fins de ingresso, ou aquisição da estabilidade, como adiante se verá.
3) Cargos em comissão: acolhendo as críticas quanto aos excessos da PEC 32/2020, são excluídas as alterações relativas aos “tipos” de cargos em comissão e funções de confiança (que passariam cargos de “liderança e assessoramento”) e sua utilização, mantendo-se a regra atual quanto à necessidade de lei para dispor sobre a reserva de cargos em comissão para servidores e a exclusividade de provimento de funções por servidores. Os cargos em comissão e funções de confiança continuarão a ser exclusivamente destinados para atividades de chefia e assessoramento, não podendo ser usados para “atividades técnicas ou estratégicas” como queria o Executivo. A Lei prevista no art. 22, XXXI, porém, fixará as normas gerais destinadas a disciplinar a ocupaçãode cargos em comissão;
4) Contratos temporários: em lugar da previsão de que, nos termos do novo art. 39-A proposto pelo Executivo, a lei que dispusesse sobre o “regime jurídico” dos servidores deveria prever o “vínculo por prazo determinado”, e que poderia ser empregado para atender a necessidade temporária decorrente de calamidade, de emergência, de paralisação de atividades essenciais ou de acúmulo transitório de serviço, atividades, projetos ou necessidades de caráter temporário ou sazonal, com indicação expressa da duração dos contratos; e “atividades ou procedimentos sob demanda”, o Parecer inclui alteração ao art. 37, IX, que passaria a prever que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado em regime de direito administrativo para atender a necessidade temporária, que não poderá ter como objeto o exercício de atribuições próprias de servidores investidos em cargos exclusivos de Estado, assim compreendidos os voltados a funções finalísticas e diretamente afetas à segurança pública, à representação diplomática, à inteligência de Estado, à gestão governamental, à advocacia pública, à defensoria pública, à elaboração orçamentária, ao processo judicial e legislativo, à atuaçãoinstitucional do Ministério Público, à manutenção da ordem tributáriae financeira ou ao exercício de atividades de regulação, de fiscalização e de controle. Essa alteração é de suprema importância, pois ela afasta a possibilidade de que lei complementar venha a definir critérios, ou que outras leis possam dispor sobre as chamadas “atividades exclusivas de Estado”.
A lei sobre contratos temporários, editada pelo ente estatal, deverá, contudo, sujeitar-se a normas gerais editadas com fundamento no novo inciso XXXII do art. 22. O inciso IX passa a definir, diretamente, quem seriam os “cargos exclusivos de Estado” (e não atividades por eles exercidas), que o Governo pretendia passar a chamar de “típicos de Estado”. Ao contrário, traz diretamente ao texto constitucional a definição desses cargos. Para esse fim, uma vez mais adota visão limitada, pois, além de excluir, no último minuto, a previsão como tal das funções de “elaboração de políticas públicas”, que são, notoriamente, exclusivas do Estado, deixa de contemplar, por exemplo, atividades como a produção de estatísticas (art. 21, XV), a previdência social, a perícia médica previdenciária, o fomento, etc. Ainda que o Relator tenha promovido enorme esforço no sentido de ampliar o rol de cargos típicos ou exclusivos de Estado, dada a perspectivas reducionista defendida pelo Executivo, a conceituação é, por si só, problemática, no âmbito federativo, além de potencialmente desnecessária, em razão da preservação da estabilidade no serviço público para todos os servidores titulares de cargo efetivo. Servirá, porém, para manter um tratamento diferenciado, quanto à perda do cargo em caso de extinção ou obsolescência, além da redução salarial com redução de jornada, ou mesmo a contratação temporária. Nesse ponto, observa-se que a norma acarretará a imediata inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 8.745, de 1993.
5) Acumulação de cargos: o Parecer suprime, integralmente, as alterações relativas à acumulação de cargos públicos, que teriam enorme impacto na fragilização do compromisso e da ética no serviço público. O Executivo pretendia, com efeito, ampliar a possibilidade de acumulação de cargos, discriminando, contudo, os “cargos típicos”. A CCJC já havia rejeitado essa discriminação. A exclusão afasta, de vez, o risco, e a Lei ordinária prevista no art. 22, XXX disporá sobre normas gerais de jornada de trabalho.
6) Direitos e vantagens: o Relator manteve, em sua quase totalidade, a nova redação dada ao art. 37, XXIII, vedando a concessão de diversas vantagens e direitos. Incluiu, como destinatários dessa regra, os detentores de mandatos eletivos e membros dos Tribunais e Conselhos de Contas, mas não os magistrados, membros do Ministério Público e militares, o que implica em quebra da isonomia. Assim, ficará vedada a concessão, aos demais, mas não aos magistrados, membros do MP e militares, de férias de mais de 30 dias por ano, adicionais referentes a tempo de serviço, aumento de remuneração ou de parcelas indenizatórias com efeitos retroativos, licença-prêmio, licença-assiduidade ou outra licençadecorrente de tempo de serviço, aposentadoria compulsória como modalidade de punição, adicional ou indenização por substituição, parcelas indenizatórias sem previsão de requisitos e critérios de cálculo definidos em lei, exceto para os empregados de empresas estatais e para os servidores a serviço do Governo brasileiro no exterior, e progressão ou promoção baseadas exclusivamente em tempo de serviço. Foi excluída pelo Relator a vedação de redução de jornada sem a correspondente redução de remuneração, e incorporação, total ou parcial, da remuneração de cargo em comissão, função de confiança ou cargo de liderança e assessoramento ao cargo efetivo ou emprego permanente. Essa última, já está prevista na CF, como resultante da EC 103/1, e sua aplicação é estendida, na forma do novo § 21 aos detentores de mandatos eletivos e aos membros dos Tribunais e Conselhos de Contas. A redução de jornada com redução remuneratória foi ampliada e será abordada a seguir. Preserva se, assim, e amplia-se, o propósito da PEC 32, no sentido de reduzir despesas, com retirada da capacidade normativa dos entes subnacionais. Essas regras, além disso, terão aplicação geral e imediata a todos os servidores, atuais e futuros, com a única ressalva, prevista no art. 5º, de que “não se aplica ao servidor ou ao empregado da administração pública direta ou de autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista admitido antes da data de publicação desta Emenda Constitucional o disposto no inciso XXIII do caput e no § 21 do art. 37 da Constituição, se houver lei específica vigente em 1º de setembro de 2020 que tenha concedido os benefícios ali referidos, salvo se vier a ser alterada ou revogada. Nos termos do art. 6º, as parcelas indenizatórias instituídas apenas em ato infralegal serão extintas após dois anos da data de publicação da Emenda Constitucional.
7) Plataforma eletrônica: sucumbindo ao viés “inovacionista” da PEC 32, o Relator incorpora ao art. 37 novo inciso XXIV, para prever a utilização obrigatória de “plataforma eletrônica de serviços públicos” que permita a automação de procedimentos executados pelosórgãos e entidades integrantes de sua estrutura; o acesso dos cidadãos aos serviços que lhes sejam prestados e à avaliação da respectiva qualidade; o reforço e o estímulo à transparência das informaçõessobre a gestão de recursos públicos. Embora seja, aparentemente, positiva essa previsão, é claramente um sinal de “excesso” constituinte, pois se trata de tema que não deveria ter assento constitucional, mas objeto de diretrizes de política de gestão, permeáveis tanto ao avanço da tecnologia quanto às necessidades da sociedade e ao contexto de cada ente, em um país onde ainda é elevada a “brecha digital”.
8) Cessão de servidores: novo inciso XXV é inserido no art. 37, para fixar limite de servidores a serem cedidos ou requisitados a dez por cento do quantitativo estabelecido no quadro de pessoal do órgão ou entidade de origem relativo ao cargo ou emprego ocupado pelo servidor ou empregado cedido ou requisitado. Embora, a princípio, pareça ser solução correta para evitar a “fuga” de servidores em atividades essenciais como saúde, segurança e educação, onde é comum que servidores sejam “cedidos” ou “requisitados”, passando a atuar em órgãos estranhos ao cargo de origem, em potencial “desvio de função”, também se trata de norma que não deveria ter guarida na Carta Magna, mas nas leis que regem cada Carreira ou o regime jurídico único de cada ente. Nos termos do art. 8º do substitutivo, essa regra não se aplica a cessões ou requisições já efetivadas na data de publicação da Emenda Constitucional.
9) Contratos de gestão: são suprimidas as alterações ao art. 37, § 8º, que permitiriam a ampliação de seu escopo, inclusive para permitir contratação, mediante processo seletivo simplificado, de pessoal com vínculo por prazo determinado, com recursos próprios de custeio. Trata-se de importante medida, visto que por essa via haveria a ampliação desmesurada de instrumentos de “terceirização” de atividades, inclusive típicas ou exclusivas de Estado, a pretexto de cumprir metas de desempenho
pactuadas em contrato de gestão. Também foi suprimida a previsão (art. 165, § 16) de que a lei orçamentária poderia conter programações únicas e específicas para esse fim, “independentemente da classificação da despesa”, e a possibilidade de
remanejamento de recursos entre itens das despesas (art. 167, § 17).
10) Teto de remuneração: incluída alteração ao § 11 do art. 37, para incluir entre as parcelas que não serão computados para fins do teto remuneratório, os pagamentos feitos em moeda estrangeira ao pessoal a que se refere o inciso III do § 18 deste
artigo, no caso de licenças e aos afastamentos remunerados de pessoal a serviço do Governo brasileiro no exterior.
11)Redução de jornada e remuneração: INOVAÇÃO GRAVE. Acatando a proposta originalmente contida nas PECs 186 e 188/19, apresentadas no Senado Federal, Relator incorporou na forma do § 19, de forma explícita, a possibilidade de redução de até 25% (vinte e cinco por cento) da jornada de trabalho para exercício de cargos públicos, com remuneração proporcional, assegura a preservação da remuneração apenas na hipótese de redução de jornada em decorrência de limitação de saúde ou para cuidar de cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou de madrasta e enteado, ou de dependente que viva a suas expensas. O § 20 excepciona dessa redução de jornada e remuneração os servidores investidos em cargos exclusivos de Estado. O art. 10 do Substitutivo prevê que, no caso de redução de jornada, os servidores e empregados públicos admitidos até a data de publicação da
Emenda Constitucional poderão optar pela jornada reduzida ou pela jornada máxima estabelecida para o cargo ou emprego. Assim, a regra não será aplicada, compulsoriamente, para os atuais servidores, gerando clara situação de quebra de isonomia, tanto mais que se trata de servidores sujeitos ao mesmo regime jurídico, e integrantes das mesmas carreiras.
12)Instrumentos de cooperação: o Parecer mantém o novo art. 37-A, que amplia a “cooperação” com órgãos e entidades, públicos e privados, para a execução de serviços públicos, inclusive com o compartilhamento de estrutura física e a utilização de recursos humanos de particulares, com ou sem contrapartida financeira. O objeto é aprofundar o emprego de Organizações Sociais, OSCIPS e outras formas de privatização da prestação de serviços, por meio de contratos com essas entidades, envolvendo, inclusive, a cessão de patrimônio e pessoal, vedada, apenas, a utilização de recursos humanos “de particulares” para as atividades privativas de cargos exclusivos de Estado.
13)Regime jurídico único: o Substitutivo exclui, integralmente, a alteração ao art. 39 e a redação dada ao novo art. 39-A da CF, propostos pelo Executivo, e mantém, assim, a previsão de regime jurídico único e demais regras decorrentes. Trata-se de mudança fundamental, pois afasta a previsão de que haveria um regime jurídico abrangendo diversos “vínculos”, inclusive para servidores sem estabilidade. Com a manutenção do caput do art. 39, vigente desde 1988, o regime permanecerá “único”. Há que se destacar, contudo, o fato de que o STF retomou o julgamento da ADI 2.135, com voto favorável da Relatora, Min. Carmen Lucia, pela nulidade da quebra do RJU objeto da EC 19/98. Em 18 de agosto de 2021, o Min. Gilmar Mendes proferiu voto em sentido oposto, sob o argumento de que a decisão do Congresso, ao promulgar a EC 19/98 com a alteração ao art. 39, é ato interna corporis, resultado do processo legislativo acatado por suas instâncias internas, e não passível de julgamento pelo STF. Contudo, a não aprovação, em primeiro turno, durante a apreciação da EC 19/98, dessa alteração, e que foi objeto de mandado de segurança e, posteriormente, da ADI 2.135, visou, objetivamente, a proteção do devido processo legislativo, vergonhosamente fraudado naquela ocasião. Caso o STF reveja a sua posição, adotada em 2007, restaria facultado ao Governo adotar o Regime de emprego público, vulnerando a estabilidade de forma irremediável, e sem a necessidade de nova PEC.
14)Avaliação de Desempenho: o Substitutivo insere novo art. 39-A na CF, para dispor, de forma detalhada, sobre a obrigatória avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos, realizada de forma contínua e com a participação do avaliado. Define as finalidades da avaliação de desempenho e prevê que o procedimento de avaliação de desempenho observará os meios e as condições efetivamente disponibilizados ao servidor para desempenho de suas atribuições. O art. 2º do Substitutivo fixa regras transitórias, até a regulamentação desse dispositivo e a edição da Lei de normas gerais de que trata o art. 22, XXX.
15)Regime próprio de previdência: o Substitutivo exclui o novo art. 40-A, proposto pelo Executivo, que previa regras sobre a vinculação dos servidores ao RPPS ou RGPS conforme o tipo de vínculo com a Administração. Contudo, suprimida a alteração aos art. 39 e 39-A da PEC 32/2020, a alteração proposta perdeu o sentido. O Relator suprimiu, ainda, o art. 9º da PEC 32/2020, que permitiria à União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios optar por vincular, por meio de lei complementar publicada no prazo de dois anos, contado da data de entrada em vigor desta Emenda à Constituição, os seus futuros servidores ao regime geral de previdência social, em caráter irretratável. Contudo, a EC 103/19 já prevê a hipótese de “extinção” de regimes próprios, e a vedação da instituição de novos regimes, cabendo a lei complementar federal estabelecer, para os que já existam, normas gerais de organização, de funcionamento e de responsabilidade em sua gestão, dispondo, entre outros aspectos, sobre “requisitos para sua extinção e consequente migração para o Regime Geral de Previdência Social”.
16)Pensão por morte: o Substitutivo altera o § 7º do art. 40, para assegurar, na forma de lei do ente federativo, aos profissionais de segurança pública o benefício da pensão por morte aos seus dependentes na hipótese de “morte decorrente do exercício ou em razão da função”. A redação dada a esse dispositivo pela EC 103/19 prevê que a morte teria que ser “decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função”. E, ademais, é excluída a previsão atual de que esse direito dependeria de o benefício da pensão por morte ser a “única fonte de renda formal auferida pelo dependente”. Nesse ponto, o Relator incorporou, em parte, o já decidido pelo Senado ao aprovar a PEC 133/2019 (PEC Paralela da EC 103/19).
17)Estabilidade e perda do cargo: ao manter o RJU, o relator mantém, na forma do art. 41, a garantia da aquisição da estabilidade após 3 anos de estágio probatório para todos os titulares de cargos efetivos. Contudo, altera o § 1º, para afastar a exigência de lei complementar para regulamentar a avaliação de desempenho para fins de perda do cargo, observadas as normas gerais do XXXIII do art.22, ou seja, a lei ordinária federal que disporá sobre “condições para perda de cargo por desempenho insatisfatório de servidor estável”. A aquisição da estabilidade passará a depender da avaliação de desempenho em ciclos de 6 meses, ou seja, o servidor terá que ser avaliado 6 vezes, antes de se tornar estável. Na forma do § 4º, deixa de ser exigida “avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”, e a Lei de normas gerais disporá sobre essa avaliação. Além disso, é alterado o § 3º, que deixa de prever o instituto da “disponibilidade”, ainda que com proventos proporcionais, e passa a prever que, extinto o cargo, em razão do reconhecimento de que se tornou desnecessário ou obsoleto, na forma de lei específica, o servidor estável perderá o cargo, resguardado o direito à indenizaçãocorrespondente a um mês de remuneração por ano de serviço. Caso o cargo seja recriado em até cinco anos, contados da perda do cargo, o servidor estável que tenha sido demitido será reintegrado, independentemente da existência de vaga, sem prejuízo da eventual responsabilização do gestor que tenha desencadeado a extinção do cargo, caso se comprove dolo ou má-fé. A lei que promover a extinção parcial de cargos ocupados por desnecessidade observará critérios objetivos e revestidos de impessoalidade, estabelecidos na forma do inciso XXXIII do art. 22, para identificar os servidores que serão alcançadospela perda do cargo. Trata-se de solução já intentada na tramitação a EC 19, que não foi aprovada, quando previa a demissão por “excesso de quadros”. Restou, então, a demissão por excesso de gastos, na forma do art. 169, § 4º da Cf. Com essa inovação, a estabilidade restará vulnerada, a partir de conceitos vagos como “obsolescência”, situação que pode decorrer da simples reorganização de carreiras “novas”, com atribuições mais ampla, tendo-se os cargos antigos como “obsoletos”. Contudo, essa regra se aplicará aos somente a futuros servidores, pois o art. 11 prevê que, "extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável admitido até a data de publicação desta Emenda Constitucional ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo, não selhe aplicando o disposto no § 3º do art. 41 da Constituição.”
18)Prerrogativas do Executivo: acatando os diversos questionamentos formulados, o Relator suprimiu as alterações aos art. 48, 84 e 88, que ampliariam, desmesuradamente, as prerrogativas do Executivo para, sem necessidade de lei, dispor sobre organização e funcionamento da administração pública federal, extinção de cargos públicos efetivos vagos, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão, cargos de liderança e assessoramento, funções de confiança e gratificações de caráter não permanente, ocupados ou vagos, criação, fusão, transformação ou extinção de Ministérios e de órgãos diretamente subordinados ao Presidente da República, transformação de cargos públicos efetivos vagos, desde que seja mantida a natureza dos vínculos, alteração e reorganização de cargos públicos efetivos do Poder Executivo federal e suas atribuições, desde que não implique alteração ou supressão da estrutura da carreira ou alteração da remuneração, dos requisitos de ingresso no cargo ou da natureza do vínculo. A CCJC da Câmara já havia reconhecido a inconstitucionalidade dessa ampliação de poderes, suprimindo a permissão de extinção, transformação e fusão de entidades da administração pública autárquica e fundacional. O Relator amplia esse entendimento, suprimindo todas as alterações propostas pelo Executivo. Contudo, parte do objetivo inicial já foi implementado pela aprovação da MPV 1.042, de 2021, que, contudo, poderá vir a ter sua validade questionada no STF.
19)Foro privilegiado: em mais uma concessão aos profissionais de segurança pública o Relator incorporou alteração ao art. 102 para prever que será também julgado pelo STF, “nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade” o Diretor-Geral da Polícia Federal. A razoabilidade dessa medida é bastante questionável, ao ampliar garantia que, mesmo no caso dos membros do Congresso Nacional, já foi objeto de mitigação pelo STF, na Ação Penal 937, para restringir o foro por prerrogativa de função às hipóteses de crimes praticados no exercício da função ou em razão dela. 20)Inquérito policial: no mesmo sentido, o Relator incluiu alteração ao art. 144, para prever que os inquéritos policiais relacionados ao exercício das funções institucionais da Polícia Federal, serão conduzidos por Delegados integrantes da carreira Policial Federal, designados peloDiretor-Geral da Polícia Federal. Embora seja, aparentemente, desnecessária essa previsão, por ser tema da lei orgânica já prevista no § 7º do art. 144, a sua inserção em sede constitucional tenta “preservar” a hierarquia e a subordinação dos delegados ao Chefe da PF, que poderia, inclusive, com amparo constitucional, remover delegados da condução de inquéritos, fragilizando a autonomia funcional da autoridade, com a decorrente sujeição de sua condução a um “comando político” de livre escolha do Presidente da República.
21)Militares: suprimidas as alterações ao art. 144, que ampliariam as possibilidades de acumulação de cargos por militares. Assim, ao optar por não submeter os militares às restrições do art. 37, XXIII, o Relator, em contrapartida, também afasta a benesse proposta pelo Governo.
22)Empresas estatais: O Relator adota solução adequada ao caso das empresas estatais, e excluiu a alteração ao § 6º do art. 173, que previa ser vedado ao Estado “instituir medidas que gerem reservas de mercado que beneficiem agentes econômicos privados, empresas públicas ou sociedades de economia mista ou que impeçam a adoção de novos modelos favoráveis à livre concorrência, exceto nas hipóteses expressamente previstas nesta Constituição”. Essa regra imporia, às estatais, forte limitação em sua atuação e foi duramente questionada em audiência pública. Porém, o Relator manteve as restrições incorporadas ao art. 173, § 7º, quanto à nulidade da concessão de estabilidade no emprego ou de proteção contra a despedida para empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e das subsidiárias dessas empresas e sociedades por meio de negociação, coletiva ou individual, ou de ato normativo que não seja aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada. Também fica mantida a alteração ao art. 201, § 16, que prevê a extinção do vínculo empregatício e a aposentadoria compulsória dos empregados públicos aos 75 anos. Nos termos do art. 12, a extinção do vínculo será aplicada a todos os empregados que já tenham completado 75 na data de publicação da emenda e não tenham sido aposentados ou tenham mantido o vínculo após a concessão do benefício.
23)Garantias especiais contra a perda do cargo: o Relator dá nova redação ao art. 247, afastando a exigência de lei complementar para dispor sobre garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável investido em cargo exclusivo de Estado. A Lei ordinária que dispuser quanto à demissão por excesso de despesas, e a lei ordinária que dispuser sobre as normas gerais normas gerais sobre “gestão de desempenho” deverão estabelecer “critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável investido em cargo exclusivo de Estado”, como definido no art. 37, IX. No caso de desligamento em razão de desempenho insuficiente, a perda do cargo continuará a depender de processo administrativo em que seja assegurado ao servidor direito ao contraditório e à ampla defesa.
24)Regras de transição: em virtude das expressivas alterações ao texto da PEC, também as regras de transição são alteradas. Destacamos: a) no art. 2º, § 2º, as regras sobre a “gestão do desempenho” dos órgãos e das entidades, que será feita em ciclos de 12 meses e compreenderá, entre outras, a definição do propósito institucional; o estabelecimento de metas institucionais, com indicadores objetivos para aferição dos resultados e da satisfação dos cidadãos com os serviços; a utilização de instrumentos e de abordagens distintos paraas áreas de gestão de pessoas, de contratações, de tecnologia, de gestão orçamentária e financeira, entre outros, a avaliação periódica do desempenho institucional; e implementação obrigatória de procedimentos destinados a aprimorar o funcionamento de órgãos e de entidades cujo desempenho seja considerado insatisfatório. b) No art. 2º, § 3º, fixa em caráter provisório as regras sobre a “gestão do desempenho” dos ocupantes de cargo, emprego ou função pública, também a ser feita em ciclos de 12 meses e compreendendo o estabelecimento de metas de desempenho individual segundo as características do cargo, emprego ou função pública; e a realização de avaliação periódica de desempenho, observado o disposto no art. 39-A da Constituição. c) No art. 2º, § 5º, prevê a obrigatoriedade de que a “satisfação dos cidadãos” seja apurada pela plataforma Gov.br, de que trata a Lei nº 14.129, de 29 de março de 2021, ou na forma de outra lei editada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios destinada a regulamentar, no respectivo âmbito, o disposto noincisoXXIV do caput do art. 37 da Constituição. Mais uma vez, trata-se de constitucionalizar indevidamente temas que deveriam ser objeto de leis ordinárias e de uma política de gestão, observado o contexto da Federação. d) O art. 3º prevê regras de transição sobre contratações temporárias, revogandose, apenas no que lhe for contrário, as normas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as constantes de suas Constituições e Leis Orgânicas. A contratação por tempo determinado será realizada para atender às necessidades temporárias previstas em lei federal, estadual, distrital ou municipal, facultada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a aplicação subsidiária de lei federal destinada a discipliná-la. A duração do contrato, compreendida eventual prorrogação, não poderá exceder seis anos, vedada a celebração de novo contrato com o mesmo contratado, antes de decorrido o prazo de vinte e quatro meses, contado da data de encerramento do contrato anterior, se a contratação originária houver dispensado a realização de processo seletivo simplificado. A contratação por tempo determinado será realizada mediante processo seletivo simplificado sujeito à ampla divulgação, ressalvada a contratação para atender necessidades decorrentes de calamidade, de emergência ou de paralisação de atividades essenciais. E os contratos temporários em vigor na data de publicação desta Emenda Constitucional permanecerão vigentes até o término do seu prazo ou por mais quatro anos, prevalecendo o período de menor duração. Essa previsão, claramente, é abusiva, pois prorroga de plano contratos que vigorariam por prazos determinados, sem qualquer avaliação de sua necessidade ou da manutenção das situações que os justificaram. e) O art. 4º fixa as regras para dispor sobre processo administrativo para perda do cargo por insuficiência de desempenho até a regulamentação prevista no inciso XXXIII do art. 22. Esse processo somente será instaurado após 3 ciclos consecutivos ou 5 ciclos intercalados de avaliação de desempenho em que se obtenha resultado insatisfatório, e deverá ser conduzido, obrigatoriamente, por órgão colegiado composto por servidores ocupantes de cargo efetivo; ou por servidores ocupantes do mesmo cargo do servidor avaliado, quando incidir sobre os servidores investidos em cargos exclusivos de Estado. Antecipa, assim, garantias necessárias, que deveriam ser fixadas em lei complementar, de forma a evitar demissão persecutória ou abrupta do servidor.
25)Revogações: o Substitutivo afasta as revogações previstas na PEC, exceto a revogação do § 5º do art. 39 da CF, que prevê que Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. Além de preservados o art. 39 e 41, quanto ao RJU e estabilidade, e a redação original do art. 37, II, quanto ao ingresso em cargo público por concurso público, e as demais alterações rechaçadas pelo Substitutivo, ficam afastadas as revogações do art. 39, § 2º, que prevê a obrigatoriedade das “escolas de governo”, e o § 1º, que dispõe sobre os componentes do sistema remuneratório.
Conclusão
Em brevíssima conclusão, pode-se afirmar que o substitutivo apresentado superou grande parte dos gravíssimos vícios de inconstitucionalidade, incoerência e impropriedade contidos na PEC 32/2020, e que a classificavam como uma das piores peças legislativas jamais submetidas ao Congresso. A sensibilidade do Relator, o trabalho de convencimento promovido pelas entidades representativos dos servidores, as contribuições colhidas em emendas parlamentares e nas audiências públicas, permitiram que o “potencial de dano” da PEC 32/2020 fosse significativamente reduzido.
Contudo, ele não foi anulado. A PEC 32, ainda que na forma do substitutivo, continua sendo desnecessária e prejudicial ao serviço público. Em sua tramitação, há que se buscar, ainda, por meio de sugestões ao Relator, ou emendas aglutinativas e, finalmente, Destaques para Votação em Separado:
a) Suprimir a possibilidade de redução salarial com redução de jornada, tema já rejeitado pelo Senado quando da apreciação da EC 109/21 (§§ 19 e 20 do art. 37);
b) Suprimir a possibilidade de demissão do servidor estável em razão de “obsolescência” ou declaração de desnecessidade do cargo (§§ 3º, 3º-A e 3º-B do art. 41), solução que gera riscos de tratamento anti-isonômico e inconsistência administrativa, e atende, apenas, a pressões para que seja reduzida a despesa com servidores;
c) Rever o rol de atividades exclusivas de Estado, de forma a contemplar de forma mais ampla atividades em serviços essenciais à sociedade. A previsão de que sejam considerados “exclusivos de Estado” os cargos cuja funções sejam voltadas a “funções finalísticas e diretamente afetas à segurança pública, à representação diplomática, à inteligência de Estado, à gestão governamental, à advocacia pública, à defensoria pública, à elaboração orçamentária, ao processo judicial e legislativo, à atuaçãoinstitucional do Ministério Público, à manutenção da ordem tributáriae financeira ou ao exercício de atividades de regulação, de fiscalização e de controle” vincula duas noções opostas. As “funções finalísticas” do Estado, são todas aquelas que se orientam ao atendimento de seus fins e obrigações; as funções afetas às atividades enumeradas no art. 37, IX, são, em muitos casos, funções “meio” e não “finalísticas”, ou seja, são instrumentais e indispensáveis às funções finalísticas. A manutenção dessa formulação acarretará enorme judicialização e debate, no âmbito federativo, sobre a sua aplicação (art. 37, IX).;
d) Suprimir, total ou parcialmente, as restrições de direitos dos servidores (art. 37, XXXIII e art. 5º e 6º); e) Preservar a necessidade de lei complementar para regulamentação da perda do cargo por insuficiência de desempenho (art. 41 e 247);
f) Suprimir a ampliação do emprego de instrumentos de cooperação com entidades privadas com possibilidade de compartilhamento de estrutura física e a utilização de recursos humanos de particulares, preservando-se a execução, pelo Estado, de serviços públicos à sociedade (art. 37-A); g) Suprimir a vedação de estabilidade em estatais por acordo ou negociação coletiva (art. 173, § 7º);
h) Suprimir a prorrogação de contratos temporários (art. 3º, § 7º). Finalmente, há que atentar para eventuais alterações a serem promovidas pelo Relator, por pressão do Executivo, ou de seus apoiadores, até a aprovação do parecer pela Comissão Especial, ou ainda em plenário, por meio de “emendas aglutinativas” da base governista, ou mesmo de alterações propostas pelo Relator, e até mesmo por meio de requerimento de preferência para o texto original da PEC 32/2020.
Trata-se de possibilidades regimentais que poderia, com efeito, restabelecer no todo ou em parte itens já superados pelo Relator, e que não devem ser admitidos.
Em 1º de setembro de 2021.
LUIZ ALBERTO DOS SANTOS
Consultor Legislativo
Advogado – OAB RS 26485 e OAB DF 49777
Professor Colaborador da EBAPE/FGV
Sócio da Diálogo Institucional Assessoria e Análise de Políticas Públicas
Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental (ENAP) Mestre em Administração e
Doutor em Ciências Sociais/Estudos Comparados (UnB)
